Regime de sobreaviso: Entenda os seus direitos sob a legislação trabalhista

O sobreaviso nasceu inicialmente para os trabalhadores de linhas férreas e com o tempo passou a ser aplicado analogicamente para os demais trabalhadores.

Sobreaviso é a situação em que o empregado aguarda ordens do empregador em sua residência, isto é, o trabalhador permanece aguardando determinação do empregador para que realize alguma atividade.

Segundo a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) considera-se de “sobre-aviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

Nesse caso, o trabalhador tem direito à 1/3 (um terço) do valor da hora normal, isso quer dizer que ele vai receber um terço do valor do seu salário por cada hora que estiver de sobreaviso.

O período de sobreaviso não pode ultrapassar 24 horas, não podendo ser utilizado para exigir do trabalhador uma jornada de trabalho excessiva ou que extrapole os limites legais estabelecidos.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), já firmou decisão no sentido de que se o trabalhador realmente ficou aguardando ordens do empregador em sua residência, há o direito ao recebimento do adicional de sobreaviso.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), dispõe ainda que o tempo de uso de equipamentos tecnológicos, de infraestrutura e softwares necessários para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição ou regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Inclusive, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuserem a respeito do sobreaviso, segundo a CLT.

O Sobreaviso e as Novas Tecnologias de Trabalho

As inovações tecnológicas modificaram as situações nas quais se configuram a hipótese de sobreaviso. Os casos em que o trabalhador fica à disposição do empregador por meio de telefone celular, por exemplo, causou a alteração da Súmula 428 do TST.

A nova redação da Súmula 428 estabelece em seu item I que “o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso“.

Assim, o uso de telefone celular ou equivalente passou a representar sobreaviso, apenas quando atrelado a situações que comprovadamente revelem controle efetivo sobre o trabalhador, tais como escalas de plantão ou “estado de disponibilidade”.

Por outro lado, o uso dos meios de controle à distância não precisar necessariamente resultar em limitação da liberdade de locomoção do empregado e o acionamento do trabalhador pode se dar por quaisquer meios de comunicação, como telefone, mensagem de texto, e-mail, entre outros.

O que caracteriza a Existência de Regime de Sobreaviso?

Para que se configure o regime de sobreaviso, não basta a simples possibilidade de o empregado ser chamado pelo empregador para lhe prestar serviço fora do horário de expediente, sendo imprescindível, que o empregado esteja de prontidão, preparado para o serviço, caso acionado.

Por isso, é necessário comprovar a existência de regime de escala de plantão e prova de que ao encerrar sua jornada, o trabalhador tem sua liberdade restringida em razão das demandas que, eventualmente, poderia vir a receber após o término da jornada de trabalho, devendo estar presentes as seguintes situações:

Disponibilidade, isto é, a disposição do empregado para atender a chamados. O trabalhador precisa estar em condições de ser contatado e de iniciar suas atividades laborais em caso de necessidade.

Restrições à liberdade de locomoção, o trabalhador sujeita-se às restrições em sua liberdade de locomoção impostas pelo empregador que podem impedi-lo de se afastar de seu domicílio ou de um local determinado de maneira irrestrita.

Controle do empregador, esse controle pode se dar por meio de escalas, plantões etc.

Como Provar a Sujeição ao Regime de Sobreaviso?

Para comprovar o estado de sobreaviso devem ser apresentadas à justiça provas como:

• Contrato de Trabalho ou Acordo Coletivo, os quais podem conter cláusulas que estabelecem o regime de sobreaviso, incluindo as condições de disponibilidade, remuneração e limites de convocação.
• Registros de jornada de trabalho, como cartões de ponto, podem indicar períodos de   sobreaviso.
• E-mails, mensagens de texto, registros de chamadas telefônicas ou outros meios de comunicação utilizados pelo empregador para convocar o trabalhador durante o período de sobreaviso.
• Testemunhos de colegas de trabalho que presenciaram o trabalhador sendo convocado durante o período de sobreaviso.
• Documentação relacionada com a convocação do trabalhador e/ou Registros de pagamento que incluam valores referentes ao sobreaviso.

Conforme explanado no presente artigo, a análise da configuração do regime do sobreaviso deve ser realizada à luz do entendimento atualizado do judiciário e esse entendimento sofre modificações conforme os novos meios tecnológicos, de comunicação, de trabalho remoto e de controle de jornada. Assim, para averiguar a real sujeição ao regime de sobreaviso e o direito à remuneração adicional é necessária a análise por um profissional especializado na área trabalhista.